知识产权论点摘编

构建高水平社会主义市场经济体制，保护产权和知识产权是基础

张志成在微信公众号“长安街读书会”2023年1月16日撰文指出，我国现代知识产权制度的建立是依法治国的重要成果，是我国法治体系的重要组成部分。党的二十大报告指出，要“加强知识产权法治保障”。加强知识产权法治保障具有坚实的历史根基，主要包括六个方面，分别是：法典化的民法统摄知识产权制度建设；战略实施引领知识产权制度建构；实践变化驱动知识产权制度变革；理论创新推动知识产权制度完善；改革深化重塑知识产权治理体系；开放共享推动知识产权制度国际化。新时代，在迈上建设社会主义现代化国家的新征程上，知识产权制度建设、法治保障的重要性日益突出，主要体现为：在构建高水平社会主义市场经济体制；建设现代化产业体系，着力发展实体经济，全面推进乡村振兴；推进高水平对外开放，实现国家安全体系和能力现代化，维护国家安全；实施科教兴国战略，强化现代化建设人才支撑，激发全民族创新创造活力等方面具有重大意义。新时代加强知识产权法治保障，必须坚持目标导向和问题导向，明确知识产权法治框架；推动知识产权领域科学立法；推进知识产权法律有效实施。

“一带一路”倡议下知识产权双边条约法律机制创新研究

任虎在《上海大学学报（社会科学版）》2023年第1期撰文指出，知识产权保护的地域性特征决定了从事跨国投资和经贸的企业在“一带一路”倡议下参与国家布局知识产权的策略。针对我国同“一带一路”倡议参与国家间共同加入的知识产权相关国际公约的研究表明，并没有一个公约是普遍适用于所有“一带一路”参与国家。因此，加强双边合作，创新双边条约法律制度是实现“一带一路”倡议的现实、阶段性路径，如“一带一路”倡议下的知识产权双边条约法律机制须体现“共同但区别”的原则，不仅要具有对外统一之共性，也要考虑“一带一路”不同参与国家的知识产权环境，制定有区别的双边条约法律制度；须体现“双边为主、多边为辅，渐进式发展”的战略，阶段性实现“一带一路”倡议目标；以“贸易投资和知识产权须并进原则”以及“支持能力培养原则”等为核心纲领，完善我国知识产权双边条约体系。

《民法典》视野下知识产权合同法律规定的意定主义强化趋势及其影响

韩荣在《大连理工大学学报（社会科学版）》2023年第1期撰文指出，《民法典》中知识产权合同的相关规定呈现出意定主义强化趋势，这是民法典体系融贯性要求使然，也是当代知识产权法理念、技术、价值共同作用的结果，具有时代的必然性和适应性，对知识产权立法、司法、执法将产生深远的影响。在当今知识产权全球化的时代，我国需要积极参与国际规则制定，加强国内法律与国际条约的衔接；参考世界银行营商环境评价指标体系，不断完善司法保护和行政执法的体系建设，发挥司法保护的主导作用；在知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素之际，全面促进知识产权权利主体利益、社会公共利益与国家利益的共同发展。

网络服务提供者帮助侵权责任诉讼的证明责任问题

吴泽勇在《当代法学》2023年第1期撰文指出，《民法典》第1197条应理解为网络服务提供者帮助侵权责任的一般条款，第1195—1196条视为其在特殊情况下的体现方式。在证明责任分配上，权利人应证明“存在直接侵权行为”和“网络服务提供者知道该侵权行为”，网络服务提供者则需证明“已采取必要措施”。根据证明方式的不同，“知道”可区分为实际知道、推定的知道和违反注意义务的知道。《民法典》第1195—1196条涉及的诸事实中，权利通知属于证明知道的主要事实，权利人应作本证意义的证明；转通知、反通知、调查与斡旋措施则属于否认知道的间接事实，网络服务提供者应作反证意义的证明。司法实践中，应按照实体法规范的逻辑和各事实的证据法性质，依序展开调查。

数据携带权的适用困局、纾解之道及本土建构

汤霞在《行政法学研究》2023年第1期撰文指出，数据携带权既具有便利个人数据移转、推动数据自由流通与共享、促进数据产业公平竞争与创新的功能，也可能因其适用的复杂性和不确定性而面临着加剧反竞争效应、隐私侵犯与知识产权侵权、互操作性困难等挑战。应当构建集体携带权制度、强化数据携带权的身份验证与数据分层安全保护、加强知识产权保护以及建立DTP解决互操作性等来平衡个人数据安全、平台数据权益与数据市场的竞争秩序。我国构建本土化的数据携带权制度应明确其适用范围与携带场景，多措并举实现数据安全与流通的利益平衡。

数据法益的类型化及其刑法保护体系建构

刘双阳在《中国刑事法杂志》2022年第6期撰文指出，数据法益是理解数据犯罪实质的核心基准，其不是单个法益，而是表达、实现与数据相关的新型利益的集合体，内部结构包括数据人格法益、数据财产法益、数据安全法益，外部形态分为个人数据法益、企业数据法益、公共数据法益。基于数据法益刑法保护三元模式，就侵犯个人数据犯罪而言，应将非法使用个人信息行为纳入侵犯公民个人信息罪的构成要件，而在合理范围内处理已公开的个人信息则不宜入罪；就侵犯企业数据犯罪而言，应将数据集合作为新型数据财产纳入刑法意义上公私财物的范畴，适用侵犯财产罪予以保护，而将数据产品纳入知识产权客体的范畴，并增设侵犯数据专有权罪；就侵犯公共数据犯罪而言，应将单纯非法删除、修改、增加数据的行为从《刑法》第286条中分离出来，单独设置破坏公共数据罪，在制定司法解释时应引入公共数据安全分级保护规则，配置层次化、差异化的罪量评价标准。根据在先权利限制原则和法益保护位阶法则，当某一行为同时侵犯数据私法益与数据公法益时，应优先适用保护数据人格法益或数据财产法益的罪名，而保护数据安全法益的罪名起兜底作用；当某一行为同时侵犯数据人格法益与数据财产法益时，应优先适用保护数据人格法益的罪名。

论NFT数字作品交易的法律定性

王迁在《东方法学》2023年第1期撰文指出，NFT数字作品的交易不会导致有体物所有权的转移，不符合著作权法中发行行为的构成要件。美国法院将交互式传播解释为发行行为是因为美国版权法没有规定交互式传播权，欧盟法院将“转售”计算机程序解释为与版权指令有不同规定的计算机程序法律保护指令中的发行行为，对我国均无借鉴意义。NFT数字作品的首次“出售”形成了购买者对“铸造者”的债权，后续“转售”应被定性为债权转让。该定性可以实现对合法NFT数字作品的后续交易适用“发行权用尽”所要达到的目的——保障交易自由，不会对著作权保护造成负面影响，而且有利于保护购买者的利益，维护交易安全。

算法私人执法对版权公共领域的侵蚀及其应对

焦和平在《法商研究》2023年第1期撰文指出，利用“通知—移除”规则以网络服务商代替公权力机构居中处理侵权纠纷被视为版权领域的私人执法。随着算法技术的应用，版权领域的私人执法模式从人工操作转向全程算法化，表现为查找侵权行为算法化、发送侵权通知算法化、处置侵权信息算法化、预防侵权发生算法化。私人执法算法化在极大提高执法效率的同时，也造成了对版权公共领域的侵蚀，主要表现为压缩“个人使用”空间、剥夺“适当引用”机会、阻碍“科学研究”开展、架空用户“反通知”权利等。造成上述负面后果的根源在于侵权认定的复杂性与算法技术的局限性以及利益驱动下算法执法机制被滥用。可以从以下4个方面来应对算法的私人执法对版权公共领域的侵蚀，即将版权公共领域考量植入算法设计中、在特殊情形下以人工审查辅助算法执法、完善过滤机制下的用户申诉程序、针对恶意通知行为规定惩罚性赔偿责任。

著作权法中的人像

胡骋在《法制与社会发展》2023年第1期撰文指出，在著作权法的司法实践中，法官需要建构一个“人像”，即运用人格化判断标准，来作出侵权认定。人像在著作权法中具有不可回避性，其在司法中的规范运用可以增强裁判的说服力，完善法官的论证说理，发挥沟通事实与价值的积极作用。然而，著作权法中的人像表达繁多，内涵相异。域外经验的影响、法院审理能力的制约及对美感判断必要性的分歧导致并加剧了人像标准适用时的不统一。重构著作权法中的人像标准，包括三个方面：第一，明确目标受众与所属领域专业群体两类具体的人像；第二，两类人像的构成要素体现在知识结构、感知能力、区分能力、注意力类型和对比方式五个方面；第三，法院应采用“双重人像标准”进行侵权判定，只有在适用目标受众型人像标准和所属领域专业群体型人像标准所得出的结论一致时，侵权才可能成立。重构后的人像标准，能弥合著作权法的价值追求与基本功能之间的裂痕，纠正认知偏误可能带来的裁判偏差，而且不会产生法律实施中的额外成本。

中国专利保护强度对制造业发展质量的影响研究

马治国、赵世桥在《大连理工大学学报（社会科学版）》2023年第1期撰文指出，通过对专利保护强度与制造业发展质量相关研究文献的综合分析，在Ginarte—Park指数基础之上，结合专利保护的特性，围绕专利立法保护、执法保护、司法保护、国际环境、专利保护意识以及经济发展水平等6项一级指标和10项二级指标构建专利保护强度测量指标体系，进而测量2005～2020年期间中国专利保护强度。同时，通过采集中国制造业相关数据并运用多元线性回归分析方法对2005～2020年期间中国专利保护强度对制造业发展质量影响进行统计学分析。研究发现：2005～2020年期间中国专利保护强度逐渐增强；单因素下专利保护强度能显著促进制造业发展质量的提升，引入控制变量后其对制造业发展质量正向影响的显著性有所降低；专利保护强度、固定资产投资、有效发明专利、R&D经费均与制造业发展质量存在正向关系，且固定资产投资对制造业发展质量的促进作用最强，专利保护强度对制造业发展质量提升的贡献最小；在固定资产投资、有效发明专利、R&D经费的影响之下，R&D折合全时当量对制造业发展质量有抑制作用。为推动中国制造业高质量发展，建议坚持创新驱动发展战略，提升产业技术自主创新水平；加强数字技术创新与应用，促进制造业转型升级；加大固定资产投资，优化创新发展格局；提升专利保护强度，构建崇尚创新、保护技术创新成果的外部环境；攻克重点领域技术难题，借助标准化战略助推制造业高质量发展。

对注册商标未授权商品化行为现行规制模式的反思

黄武双在《现代法学》2022年第6期撰文指出，将他人注册商标仿制成商品出售，仅系商品外观的美学功能激发了消费者的购买欲望，不会使其联想到商品来源，故该行为不会导致消费者产生混淆，不构成商标侵权；该行为也不会导致驰名商标的淡化，因为淡化要以商标性使用为前提。同时，将他人注册商标仿制成商品出售的行为亦不构成不正当竞争。一方面，该行为不侵犯商品化权益，因为商品化权益是我国法律尚未规定的权利类型，应当格外谨慎地对其加以保护，以免压缩公共领域的空间；另一方面，注册商标所有人不存在可保护利益，其与利用商标仿制商品者之间不存在竞争关系，且仿制者并未实施违反商业道德的不当行为，注册商标所有人利益未受显著损害，故该行为也不属于搭乘商誉便车的不正当竞争行为。

我国绿色产品认证标识法律制度的路径探析

曹明德在《现代法学》2022年第6期撰文指出，我国绿色产品认证标识制度框架已初步形成。作为一项法律制度，绿色产品标识及认证中形成了两组法律关系：一是就产品认可认证，在行政主体、认证机构与申请人之间构成公私混合的规制关系；二是就绿色产品标识授权使用，在上述法律关系主体间构成的商业许可关系。两组法律关系的搭建，形成了我国绿色产品认证标识制度的基本格局。制度的具体完善路径是将现行同类环保产品认证标识纳入绿色产品标识与绿色属性产品标识的二元框架内，或吸收，或拆解，或由市场逐步淘汰，最终形成统一的绿色产品认证标识体系。在制度构建过程中，对第三方认证机构的规制成为制度有效运行的关键。参考域外经验，我国应当通过强化认证机构的独立性，平衡认证机构与申请人之间的制约关系，以及通过加强行政监管与社会监督，防止认证权力寻租，充分发挥绿色产品认证标识制度的实践效果。

算法解释权与商业秘密保护的冲突化解

刘琳在《行政法学研究》2023年第2期撰文指出，《个人信息保护法》第24条标志着算法解释权在制度层面得以确立。然而，算法控制者往往将算法视为核心竞争力并以商业秘密的形式进行保护，受算法影响者对算法解释的合理诉求与算法控制者对算法保密的现实需要之间不可避免地存在着冲突与张力。面对二者的紧张关系，无论是全然废除算法解释规则，还是算法解释权当然优先，抑或诉诸漫无边际的利益衡量，均非可取之道。为避免冲突激化，不宜将“算法黑箱”完全打开，而只需将其“掀开最小缝隙”，至受其不利影响者可见的程度即可。在“掀开最小缝隙”理论下，算法解释权的行使前提“对个人权益有重大影响”应从严把握，算法解释的内容应限定为算法运行逻辑而非算法本身。同时，商业秘密的“秘密性”需作出澄清，受算法影响者还应负有初步证明责任与保密协议的签订义务。如此方可在最大程度上实现算法解释与商业秘密的冲突化解。

来源：《知识产权》2023年1期

责任编辑：吉利

编辑：窦一珂

审读：蔡莹   孙雅曼